Causa Rol de Ingreso Corte 2768-2008

 

Santiago, veintidós de septiembre de dos mil ocho.

     Por cumplida la medida para mejor resolver decretada a fojas 227.

     Rija el estado de acuerdo.

     Vistos:

     En lo principal de fojas 75, doña Elena Moreno Zamorano, dueña de casa y don Cesar Valiente Scilla, técnico universitario, ambos domiciliados en Juan de Ureta 7116, de Las Condes, interponen recurso de protección en contra de la empresa Claro Chile S.A., que singularizan con el RUT 96.799.250-K, domiciliada en avenida El Cóndor 820, Ciudad Empresarial, comuna de Huechuraba, por las obras iniciadas el 2 de mayo de 2008, para la instalación de una estación base o antena de telefonía móvil digital 1900, en calle Esteban Dell Orto 7082, de la comuna de Las Condes, contigua a su propiedad y de una altura de 32 metros, en circunstancias que la autorización por Resolución Exenta N° 258 de 20 de marzo pasado, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, se había dado para su construcción en Hernando de Magallanes N° 272, y una altura de 30,5 metros. Además de ello, no se ha respetado la distancia mínima exigida por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, en su número 2.6.3, con la propiedad contigua que los recurrentes habitan en Juan de Ureta 7116.

     Estiman, así, vulnerados sus derechos de igualdad ante la ley, de vivir en un medio ambiente libre de contaminación y de propiedad, toda vez que no se ha cumplido con el ordenamiento jurídico al darse a la recurrida un tratamiento privilegiado, se afecta su entorno y se les expone a radiaciones dañinas para la salud por las ondas electromagnéticas que emiten, teniendo en cuenta que en el sector ya se emplazan numerosas antenas de esta naturaleza y torres de alta tensión, y porque con ellas s e desvalorizan sus propiedades y se les impide gozar como antes de sus inmuebles y espacios públicos.

     Solicita, para terminar, la paralización permanente de las obras de instalación, operación y explotación de la estación base o antena de que se trata.

Por el rechazo del recurso, con costas, informa la recurrida a fojas 119, que el Decreto Supremo N° 144 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de 14 de abril de 1997 otorgó concesión a Chilesat ? hoy Claro Chile S.A. ? para instalar, operar y explotar el servicio público de telefonía móvil digital 1900 en todo el territorio nacional; por escritura pública de 21 de septiembre de 2007, la empresa Claro arrendó a doña Genoveva Sepúlveda Henríquez, un retazo de terreno en el interior del inmueble en que se ubica la antena de que se trata; por Decreto 258 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, se autorizó a dicha empresa para instalar, operar y explotar una antena en el inmueble de autos; y, que el 2 de abril de 2008, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 5.1.2 y 2.6.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, se dio aviso de instalación de la antena, al Director de Obras de la Municipalidad de Las Condes, con el plano correspondiente.

Solicita, en primer lugar, que se lo declare extemporáneo porque el recurso se interpuso el 15 de mayo de 2008, pese a que la publicación del respectivo extracto se verificó el 21 de noviembre de 2007, en el diario regional y el 15 de noviembre del mismo año se comunicó oficialmente que se instalaría una antena en el inmueble señalado, para que cualquier afectado se opusiera a ello dentro del plazo que del artículo 15 de la ley 18.168. Pide igualmente que se le declare inadmisible, en razón de existir un procedimiento en la misma Ley General de Telecomunicaciones, por el que los afectados pueden reclamar de la instalación al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Y, para finalizar, aduce que, en la especie, no se cumplen los requisitos de procedencia del recurso, porque las obras no se iniciaron en Esteban Dell Orto 7082, sino en Hernando de Magallanes según los registros municipales y la altura del mástil según los planos de ingeniería no superará los 30,5 metros.

Se trajeron los autos en relación y, luego de la vista, se dispuso la const itución personal del tribunal en el sitio en que se inició la construcción de la antena, cometido que estuvo a cargo del ministro del acuerdo, como medida para mejor resolver, cumplida de fojas 228 a 249.

Con lo relacionado y considerando:

Que la presente acción cautelar deriva de la construcción por parte de la recurrida, la empresa Claro Chile S.A., de una estación base o antena de telefonía móvil digital 1900, supuestamente de 32 metros de altura, en calle Esteban Dell Orto 7082 de la comuna de Las Condes, y sin respetar la distancia mínima con la propiedad vecina que habitan los recurrentes ? hoy suspendida en virtud de una orden de no innovar -, en circunstancias que se autorizó su emplazamiento en calle Hernando de Magallanes N° 272, por una altura máxima de 30,5 metros y sin respetar las distancias con el predio colindante.

Que la cautela de derechos fundamentales del artículo 20 de la Constitución Política de la República, se dirige a poner remedio a algún acto u omisión ilegal o arbitrario de personas o autoridad, que afecte garantías y derechos indiscutidos que se han visto clara y manifiestamente vulnerados, de modo que para su procedencia, habrá de determinarse si en la referida construcción, la empresa recurrida actuó contraviniendo la ley o, de manera infundada por mero arbitrio.

Que al efecto obran en autos la Resolución Exenta N° 258 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, de 20 de marzo de 2008, agregada a fojas 13, por la que se autoriza provisoriamente, de acuerdo al inciso sexto del artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones N° 18.168, a la empresa Claro Chile S.A., titular de una concesión de servicio público de telefonía móvil digital 1900, para instalar, operar y explotar en todo el país, 29 estaciones base con las características que en la señalada resolución se indican, entre otros en Hernando de Magallanes 272 de la comuna de Las Condes, y la faculta, en su N° 2, para iniciar provisoriamente los servicios propios de su concesión una vez que sus obras e instalaciones hayan sido autorizadas por la Subsecretaría.

Dicha Resolución se dicta luego de presentada por la empresa recurrida una solicitud de modificación de la concesión otorgada por decreto supremo N° 144 de 1997 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, para instalar las estaciones bases, entre las que se encuentra una a construirse en calle Hernando de Magallanes 272, de acuerdo a la publicación en el Diario Oficial de 21 de noviembre de 2007, según aparece del documento de fojas 65 y 66, y de una altura de 29 metros más 3 metros de pararrayos, haciendo un total de 32, de acuerdo al documento de fojas 70.

Que, constituido el tribunal en el lugar señalado por la publicación y la Resolución Exenta 258 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, esto es, en Hernando de Magallanes 272, dejó constancia en el acta de fojas 228 y siguientes, que se trata de un inmueble ubicado al nororiente de dicha arteria y se extiende por calle Esteban Dell Orto hasta su deslinde oriente con calle Juan de Ureta, vecino al N° 7116, domicilio de los recurrentes.

En el referido inmueble, en que se encuentra un establecimiento comercial del rubro jardines, tiene además dos ingresos independientes por Esteban Dell Orto, a través de una puerta y un portón metálicos, los que constituyen accesos obligados al sitio donde se construye la Estación Base y su antena, ya que la gran cantidad de árboles y arbustos, además de un vivero emplazado al interior, desde Hernando de Magallanes, impiden el paso de maquinarias y equipos para su instalación.

Que, si bien el artículo 15 de la ley 18.168, de Telecomunicaciones, contempla un plazo para que quien tenga interés se oponga al otorgamiento o modificación de una concesión, a través de un procedimiento ante el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, desde su respectiva publicación, lo cierto es que los recurrentes sólo tuvieron conocimiento de la construcción de que se trata, en el mes de mayo del presente año, a raíz del ingreso de camiones pesados por el cierre oriente del inmueble que corresponde a Esteban Dell Orto, según aparece del acta levantada por el tribunal, fotografías acompañadas por la recurrente, en especial las de fojas 7, 8 y 9, mapa de fojas 74 y documento de fojas 137.

 Y no pudo ser de otra forma, ya que la publicación se hizo para una estación base y antena a instalarse en Hernando de Magallanes 272, en circunstancias que su construcción se inició en calle Esteban Dell Orto con Juan de Ureta.

 Lo anterior lleva a desestimar las pretensiones de la recurrida en orden a la extemporaneidad del recurso y a la preclusión de un derecho dado en el procedimiento especial de oposición establecido por la Ley de Telecomunicaciones.

Que, con el objeto de precisar aún más el lugar en que se construye la estación base y antena autorizada por Resolución de 20 de marzo de 2008, es menester examinar igualmente los documentos de fojas 10, 11 y 98, en relación con el de fojas 137, que dan cuenta que la propiedad de calle Hernando de Magallanes N° 272 se extiende hasta las esquinas de las calles Esteban Dell Orto N° 7082 y Juan de Ureta en su límite oriente, conformada por los sitios o lotes 1 y 2, manzana A del plano L-136 del Loteo La Capilla, sin fusión predial aprobada, colindante con el sitio 3 de dominio de los recurrentes; y que los sitios 1 y 2, fueron cedidos en arrendamiento a la empresa recurrida, por doña Genoveva del Carmen Sepúlveda Henriquez, quien detentaría el usufructo vitalicio, como sugiere la copia del contrato rolado a fojas 103, firmado igualmente por quien se dice nudo propietario, don José Manuel Galindo Sepúlveda, presente en la diligencia de constitución del tribunal.

Que, amén de haberse emplazado la estación base y antena, en una parte del predio distinto de aquel para el cual se solicitó autorización, esto es, en el sitio 1, que corresponde al N° 7082 de Esteban Dell Orto con Juan de Ureta, a pesar de corresponder a la misma usufructuaria que arrendó sus derechos, privando así a los interesados de la oportunidad de oponerse y de una correcta evaluación por la autoridad, los antecedentes entregados a la Municipalidad de Las Condes, según consta de fojas 71 y 72, dan cuenta de una antena de altura total, incluidos los pararrayos, de 30,5 metros, en circunstancias que el certificado extendido por el Departamento de Aeródromos, rolado a fojas 70, informa de una altura de 29 metros de antena y 3 metros de pararrayos, haciendo un total de 32 metros.

 La medida señalada se encuentra en directa relación con el imperativo de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que en su artículo 2.6.3, en lo que dice relación con las antenas, obliga a cumplir con un distanciamiento mínimo de los predios colindantes de un tercio de su altura total, debiendo así guardar una distancia de por lo menos 10,6 metros con el predio de los recurrentes y las áreas verdes que forman un paño entre las calles Esteban Dell Orto y Juan de Ureta, y que grafican las fotografías de fojas 7, 8 y las del acta de fojas 228 y siguientes.

Que, según se ha señalado precedentemente, la empresa recurrida no ha respetado las normas legales por las que se le autorizó el derecho a construir una estación base con antena de telefonía móvil digital 1900, lo que en definitiva realizó en un lugar diferente a aquél señalado en la resolución N° 258 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones de 20 de marzo de 2008, además de ello, la referida antena contaría con una altura adicional de 1,50 metros, superando la que informó a la respectiva Municipalidad, y sin cumplir con la distancia mínima con los predios colindantes, de acuerdo a las regulaciones sectoriales contenidas en la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones, circunstancias que, además de ilegal, transforman su actuación en arbitraria, toda vez que su actitud aparece carente de toda razonabilidad.

Que, además de verse vulnerada la garantía de igualdad de los recurrentes, luego que se les privara de su derecho a oponerse a la concesión en un procedimiento especialmente reglado al efecto, la actuación de la recurrida, provoca desmedro en su derecho de propiedad, al aparecer emplazada una antena de gran tamaño, que funciona como estación base con una inconveniente cercanía con la casa habitación de los afectados.

Igualmente, debe decirse que, sin perjuicio que aún no hay acuerdo en el medio científico acerca de los efectos que las ondas emitidas por las antenas de telefonía, puedan provocar en la salud de quienes desarrollan su vida en lugares cercanos a su emplazamiento, no cabe duda que el proyecto de ley que actualmente se discute en el Congreso Nacional, considera la necesidad de un acabado estudio ambiental previo, dirigido a la mantención de un justo equilibrio entre la protección del medio ambiente y los progresos tecnológicos, situación que mueve a esta Corte a acoger la cautela constitucional impetrada.

     Por tales consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, se acoge, con costas, el de la especie, interpuesto a fojas 75 por los señores Elena Moreno Zamorano y César Valiente Silla, en contra de la empresa Claro Chile S.A., debiendo paralizarse las obras de instalación de la estación base y antena que se emplaza en calle Esteban Dell Orto, en el límite oriente del inmueble de calle Hernando de Magallanes 272, aledaña a la propiedad de los recurrentes en Juan de Ureta 7116 de la comuna de Las Condes.

    Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

     Redacción de la ministra Amanda Valdovinos.

     Rol N° 2768    2008.

 

 

 

 

Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Corte de Apelaciones, conformada por los ministros señor Lamberto Cisternas Rocha, señora Amanda Valdovinos Jeldes y abogado integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas.