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Rancagua,
quince de diciembre de dos mil ocho.
VISTOS:
A fojas 1 y 45
comparece don Jaime Salinas Toledo, abogado, en representación de la
sociedad ?Telefónica Móviles Chile S.A.?, sociedad del giro de
telecomunicaciones, ambos domiciliados en Av. El Bosque Sur N° 90, Piso
13, comuna de Las Condes, y para estos efectos en calle Rubio N° 285,
oficina 302, comuna y ciudad de Rancagua, deduciendo recurso de
protección en contra del Alcalde de la I. Municipalidad de San
Fernando, Sr. Juan Paulo Molina Contreras, por la
dictación de los Decretos Alcaldicios N° 1450 y 1451, de fecha 22 de
julio del año en curso, en virtud de los cuales se ordena la demolición
de las antenas de telefonía celular que se encuentran instaladas en los
espacios que arrienda, dentro de los inmuebles ubicados en las calles
Tres Montes N° 1289 y Valdivia N° 1061, de la comuna de San Fernando, lo
cual constituye un acto arbitrario e ilegal, que ha vulnerado las
garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 N° 21 y N° 24 de
la Constitución Política de la República.
Señala que por contratos en escrituras públicas de 24 de abril y
14 de marzo del año en curso, arrendó respectivamente a doña Rosa Parra
Rubilar, un retazo de terreno de una superficie aproximada de 96 metros
cuadrados, ubicado al interior del inmueble de calle Tres Montes N°
1289, y a doña Eliana Pérez Marquez, un retazo de terreno de una
superficie aproximada de 48 metros cuadrados, ubicado al interior del
inmueble de calle Valdivia N° 1061, comuna de San Fernando, a fin de
proceder a la instalación de una antena de telefonía celular en cada uno
de los mencionados inmuebles.
Hace presente
qu e la elección de los sectores de instalación es fruto de un complejo
estudio de planificación técnica que realizan sus profesionales, a fin
de prestar un adecuado servicio, cumpliendo al efecto con el cuerpo
normativo que la regula, esto es, la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
En efecto,
conforme a lo dispuesto en el artículo 5.1.2 N° 7, no es necesario
solicitar permiso previo de edificación a la Dirección de Obras
Municipales, sino que basta dar aviso y presentar el plano respectivo
debidamente firmado por el propietario del predio, lo cual fue cumplido
por su parte con fecha 29 de mayo del año en curso. Sin embargo, la
Dirección de Obras Municipales, con fecha 14 de julio del presente,
procedió a notificar una supuesta infracción por realizar ?obra sin
permiso? ordenando su paralización, y citándola tan sólo en un plazo de
24 horas, notificación que dicho sea de paso se efectuó en el mismo
inmueble, no en su domicilio, y se dirige a Movistar que es un nombre de
fantasía. Tanto la notificación como el plazo otorgado para comparecer
resultan ilegales ya que no se ajustan en absoluto a la Ordenanza
citada.
No obstante, y
lo que constituye una evidencia palmaria de la ilegalidad con que ha
obrado la recurrida, con fecha 22 de julio último, y por el sólo hecho
de que no compareció en el ilegal plazo de 24 horas, procedió a dictar
los DA N° 1450 y 1451, por los cuales se ordena la demolición de las
antenas de telefonía celular, ubicadas en los inmuebles señalados;
Decretos que son manifiestamente ilegales y arbitrarios, por cuanto
sostienen como únicos fundamentos, por una parte, ?la denuncia
interpuesta por el Director de Obras?, y por otra, ?el incumplimiento
del plazo otorgado en la notificación?.
Finalmente,
hace presente que lo dispuesto en la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, en cuanto a la no necesidad de permiso de edificación,
ha sido ratificado tanto por el Secretario Regional Metropolitano de
Vivienda y Urbanismo, Oficio Ordinario N° 1593 de 12 de junio de 1995,
como por la Jurisprudencia de nuestros más altos tribunales, en forma
reiterada y uniforme. Solicita se dejen sin efecto los decretos N° 1450
y 1451, ambos de fecha 22 de julio de 2008, y se declare que la
instalación de telecomunicaciones no requ iere permiso de obra alguno,
todo ello con costas.
Acompaña
documentación que se encuentra en custodia.
A fojas 18 y
62 se declaran admisibles los recursos deducidos.
A fojas 32 y
77, el recurrido evacuando su informe, solicita el rechazo del recurso
fundado en que efectivamente conforme a las normas legales vigentes, las
Municipalidades no tienen que otorgar algún permiso de obras para la
instalación de estas antenas. Sin embargo, y conforme lo expresado por
el Director de Obras la recurrente no cumplió con la normativa vigente,
toda vez que los planos que acompañó no estaban suscritos por los
respectivos propietarios.
La ley General
de Urbanismo y Construcciones define ?propietario? como la persona
natural o jurídica que declara ser titular del dominio de predio al que
se refiere, bastando con que presente una declaración jurada indicando
el rol, N°, fojas y año de la inscripción en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces.
Conforme la
cláusula décimo novena de ambos contratos de arrendamiento, el
propietario le confiere autorización al representante legal de la
recurrente para realizar trámites pertinentes en la Dirección de Obras,
incluida la firma de planos y carpeta de ingresos municipales. Sin
embargo, a criterio de la Dirección de Obras la recurrente no cumplió
con la Ordenanza al presentar fotocopia del contrato de arriendo, donde
consta la referida estipulación; la arrendadora entregó en arriendo un
retazo inferior al necesario para cumplir con el distanciamiento mínimo
(48/96-144). Es así como la Dirección de Obras estima que como las
arrendadoras no firmaron los planos no tienen conocimiento que debe
ceder y entregar la diferencia de superficie de terreno, o sea 100
metros cuadrados aproximadamente.
Hace presente
que en su oportunidad se solicitó aclarar la aplicación correcta del
artículo 2.6.3 de la Ordenanza, sin que la recurrente haya reingresado
la carpeta ni ha habido respuesta a las observaciones formuladas, desde
el día 01 de julio del año en curso, validándose el informe emitido por
la Dirección General de Aeronáutica en orden a certificar los metros de
atura de la antena.
Es así como en
su actuación no ha existido ningún procedimiento arbitrario o ilegal al
dictar los decretos de demolición, a propuesta del Director de Obras, lo
cual se ajustó a la Ordenanza atendido los incumplimientos a las normas
2.6.3 y 5.1.2.
Señala que no
efectivo que no se haya dado cumplimiento al artículo 1.4.9, ya que el
01 de julio del añSeñala que no efectivo que no se haya dado
cumplimiento al artículo 1.4.9, ya que el 01 de julio del año en curso,
a raíz de la notificación que se le hizo a la recurrente, retiró los
expedientes y hasta la fecha no ha reingresado el relativo a la calle
Tres Montes, reingresando el otro con fecha 02 de septiembre de 2008, es
decir, fuera del plazo que la norma citada otorga.
Acompaña
documentación que se encuentra en el expediente.
A fojas 89, se
ordena la acumulación.
A fojas 94, la
recurrida acompaña las carpetas respectivas, solicitadas como trámite
previo.
A fojas 96, se
tienen los autos en relación.
Con lo
relacionado y considerando.
1º.-)
Que, la doctrina y jurisprudencia uniforme de la Excma. Corte Suprema,
vertidas en numerosas sentencias, ha establecido que para la procedencia
de la acción cautelar de protección, es menester la concurrencia
copulativa de los siguientes requisitos: a.-) que se compruebe la
existencia de la acción u omisión que se reprocha; b.-) que se
establezca la ilegalidad o arbitrariedad de la referida acción u
omisión; y c.-) que de la misma se siga directo e inmediato atentado en
contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y
expresamente protegidas por la presente vía o acción cautelar.
2º.-)
Que, del mérito de
los antecedentes reunidos en autos, en particular los documentos
acompañados por la recurrente y lo informado por la Ilustre
Municipalidad de San Fernando, en sendos informes corrientes a fojas 32
y 94 de estos autos, cabe necesariamente colegir que la situación
impugnada por la actora Telefónica Móviles Chile S.A. en su recurso,
consiste básicamente en la supuesta ilegalidad y o arbitrariedad en que
habría incurrido el señor Alcalde de la Ilustre Municipalidad de San
Fernando, en la dictación de los decretos alcaldicios que ordenaron la
demolición de las antenas de telefonía celular que la primera instaló en
los terrenos que se ubican en las calles Tres Montes Nº 1289 y Valdivia
Nº 1061 de la comuna de San Fernando.
3º.-)
Que, de los Decretos Alcaldicios Nº 1450 y Nº 1451, ambos de fecha 22 de
Julio de 2.008, acompañados a estos autos, se desprende inequívocamente,
que el señor Alcalde de la Ilustre Municipalidad de San Fernando, don
Juan Paulo Molina Contreras, en la señalada data, a solicitud escrita
del señor Director de Obras del mismo Municipio, procedió a dictar los
referidos decretos Alcaldicios, mediante los cuales decretó la
demolición de las antenas de telefonía celular que la recurrente había
instalado en los terrenos que se ubican en las calles Tres Montes Nº
1289 y Valdivia Nº 1061, de la ciudad y comuna de San Fernando.
Antecedentes estos, de los cuales cabe inferir la existencia del hecho
fundante del recurso.
4º.-)
Que, por su parte la autoridad edilicia en sus respectivos informes
corrientes a fojas 32 y a fojas 94, sostuvo que; si bien es cierto que
para la instalación de las antenas de telefonía celular, no se requiere
previa autorización o permiso del municipio respectivo, la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 5.1.2.7., manda
presentar a la Dirección de Obras del Municipio respectivo, un aviso o
comunicación de la instalación de las antenas. Comunicación que debe ser
presentada en forma previa y con 15 días de antelación, y a la cual debe
adjuntarse entre otras, un Plano que contemple las especificaciones
técnicas de la obra.
Agrega el
ente edilicio recurrido en los referidos informes, que la empresa
Agrega el ente edilicio recurrido en los referidos informes, que la
empresa ?Telefónica Móviles S.A.? no dio cumplimiento a las
obligaciones que previene la Ordenanza; y que, por tal razón,
primeramente fue compelida a llevar a cabo las ?observaciones? que
efectuara la Dirección de Obras. Que con posterioridad a ello, y por el
hecho de perseverar la empresa recurrente en su incumplimiento, se
decretó por la misma, la ?paralización de las faenas?; resolución
administrativa ésta última, que la recurrente tampoco cumplió; lo que
motivó en definitiva, que el señor Director de Obras, con fecha 21 de
Julio de 2.008, procediera a solicitar al Alcalde la dictación de los
correspondientes decretos en orden a la demolición de las obras,
circunstancia ésta última que se materializó en los Decretos Alcaldicios
respecto de los cuales se ha ejercido la presente acción cautelar.
5º.-)
Que, habida consideración de lo referido en lo s motivos precedentes,
cabe avocarse al análisis de los antecedentes que obran en el recurso y
determinar, si lo resuelto por la autoridad edilicia en los decretos de
demolición son contrarios a derecho y o constituyen en sí mismo un
actuar arbitrario que lesione, perturbe o amenace las garantías
constitucionales que invocó la empresa recurrente en su acción cautelar.
6º.-)
Que, establecida la controversia que ha de dirimirse, es menester
avocarse al análisis de la cuestión para determinar si la empresa
telefónica recurrente cumplió o no con la normativa que al señalado
efecto entrega la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones sobre
la materia.
Sobre el
particular, resultan altamente ilustrativos los documentos acompañados
por la recurrida a fojas 28 y 73 de estos autos, en los cuales se
contienen, las observaciones formuladas por el señor Director de Obras
del municipio recurrido. Observaciones consistes en: a.-) No
cumplir con el aviso previo de 15 días; b.-) No cumplir con el
plano suscrito por el propietario; c.-) que las antenas
contemplan una altura de 30 metros, en circunstancias que la dirección
de aeronáutica considera una altura de 36 metros; y d.-) que los
retazos de terreno arrendados al efecto, no cumplen con la superficie
mínima para dar cumplimiento a los ?distanciamientos?.
7º.-)
Que, de la normativa contenida en la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, cabe necesariamente colegir primeramente, la facultad
que le asiste al señor Director de Obras, para formular y requerir las
?observaciones?, que a luz de las mismas normas estime necesarias y
pertinentes. De ello, se colige desde luego, la inexistencia de un
actuar ilegal o arbitrario en relación con la formulación misma de las
?observaciones?
8º.-)
En un segundo análisis, de los antecedentes probatorios acompañados por
las partes, cabe concluir que en el presente proceso cautelar, no se
acreditó de modo alguno que la recurrente hubiere dado cabal
cumplimiento a las observaciones formuladas por el señor Director de
Obras del municipio.
No obstante
lo anterior, y en relación con el fondo de las observaciones formuladas
por el señor Director de Obras, es parecer de estos sentenciadores, que
aquella cons istente en la no suscripción del plano por sus
propietarios, no reviste la relevancia y suficiencia necesaria para
estimarla incumplida, habida consideración que en los contratos de
arrendamiento, se consigna mandato especial para llevar a cabo la
referida obligación.
9º.-)
Que, sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, cabe igualmente
señalar que de las antecedentes aportados por el ente edilicio en sus
respectivos informes, quedó acreditado que previo a la dictación de los
decretos de demolición, la empresa Telefónica Moviles Chile S.A.,
desoyó igualmente la resolución de la Dirección de Obras que le
conminaba a paralizar las obras de instalación de las antenas de
telefonía celular, situación ésta última, que si bien por sí sola no
amerita aquello que resolvió en definitiva el municipio, revela una
actitud renuente de la recurrente en orden a cumplir con sus
obligaciones.
10º.-)
Que, habida consideración de lo expresado en los motivos anteriores, ha
quedado en manifiesta evidencia que la empresa recurrente ?Telefónica
Móviles Chile S.A.?, no dio cumplimiento a las instrucciones y
observaciones formuladas por el ente edilicio recurrido, todas dentro de
la normativa de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; y es más,
quedó acreditado igualmente que estuvo renuente a acatar la orden de
?paralización de faenas?; razones todas por las cuales, el actuar de
la Ilustre Municipalidad de San Fernando no reviste el carácter de
ilegal o arbitrario, y de igual modo, el señalado actuar no transgredió
la norma constitucional que se invocara por la recurrente.
11º.-)
Que, atendidas las circunstancias referidas en los motivos precedentes,
y como corolario de ellas, fluye con absoluta certeza que en la especie
no concurren los presupuestos o condiciones que se consignan en las
letras ?b? y ?c? del motivo 1º de esta sentencia, a consecuencia de lo
cual, la acción cautelar deducida por la empresa ?Telefónica Móviles
Chile S.A.?, ha de ser denegada.
Y visto,
además lo dispuesto en los artículos 19 Nº 21 y Nº 24, y 20 de la
Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la
Excelentísima Corte Suprema de fecha 24 de Junio de 1.992, sobre
Tramitación del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales
se declara: Que, se rechazan los Recursos de Protección deducidos
a fojas 1 y 45, por la empresa ?Telefónica Móviles Chile S.A.? en contra
del señor Alcalde de la Ilustre Municipalidad de San Fernando don Juan
Pablo Molina Contreras, sin costas por estimar estos sentenciadores que
existió motivo atendible para recurrir.
Regístrese y
archívese en su oportunidad
Redacción del
Abogado Integrante señor Carlos Moreno Sandoval.
Rol I.
Corte 718 y 719-2008-Civ.-
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte de Apelaciones
integrada por los señores ministros titulares don Carlos Bañados Torres
y don Ricardo Pairicán García y abogado integrante don Carlos Moreno
Sandoval.
No firma el Ministro titular don Ricardo Pairicán García, no obstante
haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse
haciendo uso de su feriado legal.
Eliana Rivero Campos
Secretaria titular
En Rancagua, a quince de diciembre del dos mil ocho, notifiqué por el
estado diario la sentencia de la vuelta.
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