En esta pagina encontraran dos resoluciones de la Contraloría
y una en la cual la contraloría se defiende pero muy requetecontra bien de un
recurso de protección mal presentado. y esta mal presentado pues se perdió
ID Jurisprudencia: 009202N83
Indicadores de Estado
Nuevo NO Reactivado SI Alterado NO
Nº Dictamen 9202 Carácter NNN Fecha 19-04-1983
Origenes DJU
Abogados
jua
Destinatarios
ministro de transportes y telecomunicaciones
Texto
devuelve decreto de telecomunicaciones que otorga concesion de servicio
intermedio para el transporte y distribucion de los programas de los canales de
television que lo autoricen expresamente, en las comunas que indica, ya que el
sistema que se analiza implica el aprovechamiento economico o explotacion de las
transmisiones que efectuen los canales de television, aspecto que el legislador
reserva privativamente a las corporaciones a que se refiere ley 17377, ya que
solo ellas pueden, junto con instalar y operar canales de television, explotar
los mismos. ley 18168 excluye de sus disposiciones todo lo concerniente a la
television de recepcion libre y directa por el publico en general, dejandola
sujeta a ley 17377 citada. asi, el derecho a transmitir television de libre
recepcion en el pais, corresponde exclusivamente al estado y a las universidades
que en ella se mencionan, quienes ejercen facultades inherentes a este atributo
a traves de las corporaciones que en la misma se indican
Acción
aplica dictamen 713/83
Fuentes Legales
ley 18168 art/4 inc/fin, ley 18168 art/8, dl 557/74
ley 18168 art/3 lt/c, dfl 4/59 art/1 lt/j, dl 1762/77
dto 2060/62 inter art/1 lt/j, ley 17377 art/2
Descriptores
telec, sistema de antenas, servicio limitado, usuarios
ID Jurisprudencia: 027158N07
N° 27.158 Fecha: 15-VI-2007
Don C.R., en representación de TECNOCOM CHILE S.A., denuncia a esta Contraloría
General que la Municipalidad de Lo Prado estaría haciendo exigencias no
contempladas en la ley para la instalación de la antena de telecomunicaciones
que indica, de propiedad de su mandante, la firma Claro Chile S.A., en un predio
particular ubicado en calle Catedral 6019, de esa comuna.
Agrega que se cumplen todos los requisitos que al efecto dispone la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones al darse aviso a la Dirección de Obras
Municipales de Lo Prado y que se adjuntaron los documentos que acreditan la
legalidad de la instalación referida. En una nueva presentación, completó
antecedentes, entre los que se consulta copia del decreto N° 553, de 2006, del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que acredita que a Claro Chile
S.A. se le otorgó la correspondiente concesión, y precisó que el objeto de su
solicitud es que el Municipio le permita finalizar la instalación de la antena.
Requerido informe a la Municipalidad de Lo Prado, éste fue evacuado, mediante
ORD. N° 747, de 2007, al cual se anexa memorándum N° 088/07, emitido por la
correspondiente Dirección de Obras Municipales. En este último documento, luego
de relatar el proceso de tramitación que ha experimentado el aviso de
instalación de la antena de la recurrente, señala que «El aviso de noviembre de
2006 de instalación de antena de telefónica celular, ha sido revisado con los
antecedentes aportados, sin encontrar reparos de esta Dirección. No obstante lo
anterior, se informa que en la propiedad de emplazamiento de la antena subsisten
obras en situación de irregularidad (aunque en trámite de solución), es
necesario obtener previamente el Certificado de Recepción de las Obras
Existentes en el sitio cuyo permiso de edificación se extendió el 14 de
noviembre de 2006, antes de instalar la antena».
Sobre el particular, cabe puntualizar que en conformidad al artículo 3°, letra
e), de la Ley N° 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades,
corresponde a los municipios dentro del ámbito de su territorio "Aplicar las
disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las
leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el
ministerio respectivo".
Luego, el artículo 24 del mismo cuerpo legal en su letra a) prevé que a la
Dirección de Obras Municipales le corresponde velar por el cumplimiento de las
disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan
regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes.
Siendo ello así, entre las normas que deben ser acatadas por la Entidad Edilicia
figura el artículo 2.1.24 del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda
y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, el cual prevé que
"Las antenas con sus soportes y elementos rígidos con sus elementos adicionales
se entenderán complementarias a los usos de suelo residencial, equipamiento,
actividades productivas, infraestructura y área verde. En el caso del uso de
suelo espacio público sólo se podrán localizar donde lo autorice la respectiva
Municipalidad".
Por su parte, el artículo 5.1.2 del mencionado cuerpo reglamentario, en su
numeral 7, dispone que el interesado deberá presentar a la Dirección de Obras
Municipales un "aviso de instalación", en las condiciones que detalla, las que
han sido cumplidas a cabalidad, como lo reconoce la propia Dirección de Obras
Municipales.
A su vez, cabe considerar que por el carácter especial que revisten las antenas
y sus soportes, la normativa de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones no contempla restricciones o limitaciones especiales para su
establecimiento en cualquier zona, en atención a su carácter esencialmente
complementario de las diversas actividades o servicios, salvo cuando supone el
uso de suelo espacio público, en cuyo caso los Municipios determinan la
procedencia o no de autorizar su instalación, situación que no ocurre en la
especie.
En tales circunstancias, condicionar la continuación de las obras de instalación
de la antena de que se trata a la obtención de un Certificado de Recepción de
las obras existentes en el sitio donde se emplazará esa estructura, resulta
injustificado.
En mérito de lo expuesto, se concluye que la exigencia antes anotada, no se
ajusta a la normativa aplicable, por lo cual la Municipalidad de Lo Prado deberá
adoptar a la brevedad las medidas conducentes para que se continúe con la
instalación de la antena motivo del reclamo, restableciendo el imperio del
derecho en la situación particular de que se trata (aplica dictamen N° 42.385,
de 2006).
Resolución
No procede que municipalidad condicione las obras de instalación de antena de
telecomunicaciones en un predio particular, a la obtención de un Certificado de
Recepción de las obras existentes en el sitio donde se emplazará esa estructura.
Ello, porque conforme a los artículos 3 letra e) y 24 de la ley 18695, los
municipios deben acatar, entre otras normas, el art/2/1/24 del Dto 47/92
Vivienda, que indica que las antenas con sus soportes y elementos rígidos con
sus elementos adicionales se entenderán complementarias a los usos de suelo
residencial, equipamiento, actividades productivas, infraestructura y área
verde. En el caso del uso de suelo espacio público sólo se podrán localizar
donde lo autorice la respectiva Municipalidad. Además, también deben ceñirse al
art/5/1/2 Num/7 del mismo decreto, que dispone que el interesado deberá
presentar a la Dirección de Obras Municipales un aviso de instalación, en las
condiciones que detalla, las que han sido cumplidas a cabalidad. Debe
considerarse, además, que por el carácter especial de las antenas y sus
soportes, la normativa de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones no
contempla restricciones o limitaciones especiales para su establecimiento en
cualquier zona, en atención a su carácter esencialmente complementario de las
diversas actividades o servicios, salvo cuando supone el uso de suelo espacio
público, en cuyo caso los Municipios determinan la procedencia o no de autorizar
su instalación.
ID Jurisprudencia: 051251N06
Informa recurso de protección deducido por junta de vecinos en contra de
Contraloría, por haber emitido Dictamen 42385/2006, el cual, atendiendo una
petición del representante de asociación de telefonía móvil determinó que no se
ajustaban a derecho los artículos 31 letras b) y c) y 32 letra b) de la
ordenanza del Plan Regulador de San Miguel, al igual que las normas que prohíben
las instalaciones de telecomunicaciones en zonas que indica de dicho instrumento
de planificación territorial, agregando que la municipalidad debía adoptar las
medidas conducentes al restablecimiento del derecho
Texto completo de los descargos de la CONTRALORÍA
N° 51.251 Fecha: 30-X-2006
La lltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha recabado que la Contralora General
que suscribe, informe al tenor del recurso de protección, ingreso Corte Rol N°
5181-06, interpuesto por don Mario Vallejos Balboa y don Carlos Pérez Díaz en
representación de la Junta de Vecinos "Hermanos Carrera", en contra de la
Contraloría General de la República, como también el envío de los antecedentes
pertinentes.
Mediante el recurso de autos se impugna el pronunciamiento contenido en el
oficio N° 42.385, de 2006, a través del cual este organismo, atendiendo una
petición del representante de la " Asociación de Telefonía Móvil A.G.",
determinó en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, que no se
ajustaban a derecho los artículos 31 letras b y c, y 32 letra b de la Ordenanza
del Plan Regulador de San Miguel, al igual que los preceptos que prohíben las
instalaciones de telecomunicaciones en las zonas ZU - 1, ZU -2 y ZU-6 del
referido instrumento de planificación territorial.
Asimismo se concluyó que la Municipalidad "debía adoptar las medidas conducentes
al restablecimiento del derecho".
La recurrente impugna ese parecer señalando que el dictamen singularizado
transgrede las garantías consagradas en los números 1° y 8° del artículo 19 de
la Carta Fundamental por constituir una amenaza y perturbación del derecho "a la
vida y a la integridad física y psíquica de todas las personas" y "a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación."
El informe se desarrollará sobre la base de los siguientes puntos:
I.- Inadmisibilidad del recurso de protección en estos autos.
II.- Juridicidad del dictamen N° 42.385, de 2006.
III.- No arbitrariedad de tal pronunciamiento.
IV. Inexistencia de garantías constitucionales vulneradas.
V.- Otros Aspectos
VI.- Conclusión.
I.- INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN EN ESTOS AUTOS.
Como cuestión previa al análisis de fondo de las alegaciones que se formulan en
el recurso de autos, cabe manifestar que éste debe ser desestimado en todas sus
partes por las razones que se expresan a continuación.
En lo que concierne a la naturaleza de la acción deducida, como ese lltmo.
Tribunal habrá advertido, en la formulación del recurso de autos se tiene buen
cuidado de explicitar la admisibilidad de la acción, olvidando el carácter
cautelar que la Carta Fundamental otorga al recurso de protección, de lo cuál
existen antecedentes en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la
Constitución, especialmente en la de la sesión 214, de 25 de mayo de 1974,
oportunidad en que los señores Ortúzar, Evans y Guzmán, expresaron, en síntesis,
que dicho recurso es una acción de emergencia para restablecer el imperio del
derecho.
Asimismo, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha sido coincidente
con dicho criterio al señalar reiteradamente que asuntos que por su naturaleza
son de lato conocimiento quedan al margen del recurso de protección por ser
ajenos al objetivo propio de esta acción cautelar. En este sentido ese lltmo.
Tribunal ha concluido que "la finalidad propia del recurso de protección es la
de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación
anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la
Constitución. Se trata de una acción cautelar de origen constitucional que
protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan que los
efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y
palmario, pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o
constitución de derechos en atención a la naturaleza de la misma institución
–protectiva- , a las circunstancias procesales en que se desenvuelve el
conflicto, ausencia de oportunidades adecuadas para la producción y crítica de
la prueba y para un fallo debidamente informado y tranquilamente meditado,
también a la finalidad del llamado recurso de protección que es la adopción de
medidas de seguridad y tutela, y finalmente, al llamado efecto de cosa juzgada
formal que tiene la sentencia que lo resuelve", ( sentencias de fechas 5 de
septiembre de 1983 y 26 de marzo de 1984, recaídas respectivamente en los
recursos de protección N°s Ingreso Corte 114-83 y 14-84).
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 11 de mayo de
2004, recaída en el recurso de protección rol N° 8765, de 2003, deducido por la
Universidad Finis Terrae ha precisado que, " siempre que se avoque al
conocimiento y fallo de un recurso de protección, la Corte de Apelaciones no
podrá prescindir ni desatender la circunstancia de que dicha acción fue
concebida por el constituyente como un remedio eficaz y urgente para amparar al
afectado en el ejercicio legítimo, indubitado, y no disputado - como igualmente
se dijo en el párrafo 2° del mismo motivo -, presupuestos constitucionales que,
al no concurrir copulativamente en el caso de la especie, no habilitan al órgano
jurisdiccional para restablecer el imperio del derecho y para asegurar la debida
protección del afectado, cuales son los dos objetivos finales y específicos de
esta acción cautelar que, separada pero armónicamente, miran, el primero a la
salvaguardia del ordenamiento jurídico en general, y el segundo a la protección
singular e individual del afectado".
Ahora bien, en la situación sometida al conocimiento de esta Contraloría
General, a cuyo efecto se evacuó el dictamen motivo del recurso de autos, amén
de encontrarse ausentes las circunstancias que autorizan la interposición de la
acción cautelar, se configura un asunto de lato conocimiento, cuyo objetivo no
es solucionar una cuestión de emergencia que ha irrogado una manifiesta
violación de los derechos fundamentales. Por el contrario, la pretensión de
aquélla fue la de obtener que la Administración - a través de este Organismo de
Fiscalización - emitiera un juicio declarativo en un sentido específico respecto
de la legalidad del plan regulador comunal de San Miguel en los aspectos
debatidos.
Aún más, un somero análisis del recurso de autos confirma lo ya señalado, pues
se pide que se deje sin efecto el dictamen N° 42.385, de 2006, y por ende, se
declare la plena legalidad de las disposiciones contenidas en la Ordenanza del
Plan regulador comunal aludido que han sido objetadas por este Ente de Control,
con lo cual sin lugar a dudas, en el improbable caso de que sea acogido, no
puede derivar en que se resuelva la plena validez del instrumento de
planificación territorial en estudio, como pretende el recurrente, por incidir
precisamente, en un juicio declarativo, que involucra un asunto complejo y de
lato conocimiento, propio de otras acciones distintas a las de la especie como
el juicio ordinario, que puede dirimir la cuestión controvertida y pronunciarse
sobre el fondo de la litis.
Ahora bien en la especie la recurrente plantea ante V.S. Iltma. una controversia
sobre la base de determinadas interpretaciones que sustenta en relación con la
normativa que rige la instalación de antenas de telecomunicaciones conforme la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y su aplicación a las normas
sobre la materia contenidas en diversas disposiciones del plan regulador comunal
de San Miguel, asunto que por su naturaleza es de lato conocimiento y, por ende,
absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección, que es
atinente a situaciones de emergencia con manifiesta violación de los derechos
básicos.
Corrobora tal criterio la sola lectura del escrito presentado por la reclamante,
en que se consignan diversos planteamientos sobre el alcance que, en su
concepto, cabría asignar a ciertas normas del decreto 47, de 1992, del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, "Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones", especialmente los artículos 2.1.24, 2.1.29, 2.1.37 del citado
cuerpo reglamentario, llegando a poner en duda la procedencia o pertinencia de
los razonamientos que consignó esta Entidad de Control al analizar la preceptiva
vigente en su oficio N° 42.385, de 2006.
II.- JURIDICIDAD DEL DICTAMEN
La norma del artículo 20 de la Ley Suprema exige para que sea procedente el
ejercicio del recurso de protección, entre otros requisitos, que existan actos u
omisiones ilegales o arbitrarias.
Al respecto, es posible afirmar categóricamente que el dictamen en análisis no
es ilegal, sino, por el contrario, se aviene al principio de juridicidad.
El dictamen que el recurrente estima adolecería de ilegalidad, por recaer en
asuntos o materias respecto de las cuales no tendría competencia, se expidió en
uso de las atribuciones constitucionales y legales de este organismo contralor,
conferidas específicamente estas últimas por los artículos 6° y 9° de su Ley
Orgánica Constitucional, N° 10.336, y con estricto apego a la normativa vigente,
En primer término, corresponde precisar que el dictamen impugnado ha sido
emitido por un órgano administrativo calidad que confiere el artículo 1° de la
ley N° 18.575 a la Contraloría General, y dentro de su competencia.
Lo anterior es una consecuencia natural de nuestro régimen constitucional al
disponer en el artículo 98 de la Ley Fundamental que la Contraloría General de
la República ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración,
y la municipalidad forma parte de la administración, según prevé el artículo 1 °
de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, N° 18.575.
Tal función, obligatoria para el órgano Contralor, se lleva a efecto mediante la
toma de razón -artículo 99 del mismo texto normativo- y también a través de
otras funciones y facultades. A este respecto, el inciso 3° del artículo 99 de
la Ley Suprema, prescribe que "en lo demás, el funcionamiento y las atribuciones
de la Contraloría General de la República serán materia de una Ley Orgánica
Constitucional".
Pues bien, la ley N° 10.336 Orgánica Constitucional, establece en sus artículos
1° y 35 que corresponde a esta institución inspeccionar, por intermedio de
delegados, todas las oficinas públicas o servicios sometidos a la fiscalización
de la Contraloría. Asimismo, dicho ordenamiento -artículos 6°, y 19- prescribe
que corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre determinadas
materias remuneracionales de la Administración del Estado o que se relacionen
con el Estatuto Administrativo y con la organización y "el funcionamiento de los
servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta
aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen". Se agrega además que los
dictámenes de este organismo serán los medios que podrán hacerse valer como
constitutivos de la jurisprudencia administrativa (art. 6°, inciso 4°), debiendo
tenerse presente que según lo previsto en el artículo 19° los abogados y
asesores de la Administración Pública que no tengan a su cargo la defensa
judicial deben observar la jurisprudencia del Organismo Contralor y que el
contralor General se encuentra en el deber de emitir por escrito sus informes a
petición de los jefes de servicios, siendo esos dictámenes obligatorios para
éstos.
Del cuerpo normativo antes señalado se desprende inequívocamente la amplia
competencia de este Organismo para emitir dictámenes como un medio para efectuar
el control de juridicidad de los actos de la Administración.
El referido control es integral y comprende el análisis de la competencia,
atribuciones de la autoridad que lo emite, y por cierto, el análisis,
interpretación y decisión respecto del sentido y alcance de las disposiciones
relativas a las materias que le, corresponde fiscalizar, lo cual implica
necesariamente determinar el ordenamiento jurídico que rige, interpretar sus
preceptos acorde los principios de hermenéutica pertinentes y declarar lo que
corresponda después de efectuado el examen racional y lógico de los asuntos
sometidos a su examen.
Al respecto, debe anotarse que en el dictamen recurrido se concluyó que la
actuación de la Municipalidad de San Miguel no se ajustaba a derecho, juicio
emitido por esta Entidad de Fiscalización en el ámbito de sus funciones de
control de legalidad y en especial considerando lo dispuesto en la normativa
urbanística.
En efecto, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695,
artículos 51 y 52, dispone que las municipalidades serán fiscalizadas por la
Contraloría General de la República de acuerdo con su Ley Orgánica
Constitucional, y que en el ejercicio de sus funciones de control de la
legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir los dictámenes
jurídicos sobe todas las materias sujetas a su control.
Para analizar la juridicidad de los dictámenes de la Contraloría General es
necesario examinar la naturaleza jurídica de los dictámenes.
En ese sentido cabe manifestar que la ley N° 19.880, en su artículo 3°, inciso
sexto, determina que constituyen actos administrativos los dictámenes o
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de
la Administración en el ejercicio de sus competencias.
Por consiguiente, como el dictamen de Contraloría exterioriza una competencia
potestativa de juicio que el orden jurídico de más alto rango confiere al Ente
Contralor, puede estimarse que en tal predicamento el dictamen es un acto
administrativo.
Seguidamente, corresponde destacar que la actuación de este Organismo de Control
ha sido totalmente lícita. En lo que toca a este aspecto es preciso tener
presente que la licitud debe darse en cuanto a los motivos, en cuanto al
objetivo y en cuanto al fin del acto.
Los motivos son generalmente los antecedentes fácticos del acto y aún en los
reglados se agregan los requisitos que el orden jurídico establece para poder
dictarlos.
En la especie, esos antecedentes de hecho están señalados en la petición
formulada por el representante de la Asociación Chilena de Telefonía Móvil A.G.
y en la respuesta del Alcalde de la Municipalidad de San Miguel por lo cual no
se advierte cual sería la ilegalidad que podría verse al respecto, por cuanto
todos los hechos han sido ponderados para la emisión del dictamen objetado.
En lo que concierne al objeto del acto, que consiste en el efecto jurídico
inmediato de él, tampoco se vislumbra algún vicio de juridicidad por cuanto el
acto impugnado contiene una opinión o parecer respecto de disposiciones
contenidas en la ordenanza del Plan Regulador Comunal de San Miguel, es decir,
informa de cómo se debía proceder en derecho respecto de la situación de, que se
trata y que corresponde " al funcionamiento de servicios que están sometidos a
la fiscalización de la Contraloría General", condición que tiene la
Municipalidad de San Miguel.
En lo que atañe al fin, que consiste en obtener una meta de satisfacer un
interés público, el bien común, no se divisa que con el oficio se esté
desvirtuando dicho propósito, ya que no hay una desviación de poder para alterar
la consecución del bien público y favorecer ilegal y arbitrariamente un interés
privado.
Respecto de la formalidad, el órgano Contralor emitió su pronunciamiento a
través de un dictamen, esto es, por medio de un informe escrito, que es lo que
exige la normativa que lo rige,
En conclusión, entonces, no hay ilegalidad en el acto del dictamen impugnado,
puesto que la Contraloría General, en ejercicio de sus funciones y facultades
constitucionales y legales, ha emitido tal pronunciamiento sin vulnerar ni el
elemento subjetivo, ni la licitud en los motivos, objeto y fin, a la vez que lo
ha hecho por escrito.
Por otra parte, resulta útil puntualizar que el control de juridicidad integral
que realiza este órgano Contralor se desvirtuaría si se acogiera por quien pueda
ser afectado una acción cautelar como el recurso de protección, cuya finalidad
es proteger los derechos esenciales de las personas, pues ello podría dar lugar
a eximir a la Administración del cumplimiento de sus deberes o para cuestionar
determinadas funciones que el ordenamiento jurídico reconoce a esta Contraloría
General.
Como claramente se puede advertir, la Contraloría General, al emitir el dictamen
N° 42.385, de 2006, no ha hecho sino concretar, exteriorizar, una competencia
que la Carta Política y Leyes Orgánicas Constitucionales le confieren tanto para
emitir un dictamen jurídico respecto del ejercicio de las atribuciones de un
municipio -servicio sometido a su fiscalización-. No hay por tanto, ilegalidad
en tal acto, sino estricto apego a la normativa señalada.
En concordancia con la conclusión anterior, existe numerosa jurisprudencia de al
Corte de Apelaciones y también de la Corte Suprema, relativa a recursos de
protección interpuestos en contra de dictámenes emitidos por esta Contraloría
General - a requerimiento de los particulares o de la Administración - respecto
de la procedencia legal de actos administrativos que emanan de las
municipalidades.
En los casos aludidos, esos Tribunales Superiores, han rechazado la acción
cautelar entablada reconociendo categóricamente las amplias facultades de
fiscalización que sobre la materia tiene este Organismo Contralor.
En tal sentido la sentencia de 10 de noviembre de 2005 recaída en los autos Rol
N° 6032, del mismo año, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago sobre un
dictamen emitido acerca de un permiso de subdivisión de un predio ubicado en la
comuna de Vitacura, que afectaba a "Inmobiliaria Las Cumbres de la Dehesa S.A.",
al manifestar en su considerando N° 7, " Que del examen de los antecedentes y
del tenor del Dictamen impugnado, no se aprecia que se hubiere incurrido en
ilegalidad o arbitrariedad alguna, puesto que, por una parte dicho Dictamen ha
sido emitido dentro de la esfera de facultades del Órgano Contralor, conforme a
la potestad que emana del artículo 98 de la Constitución Política de la
República, en concordancia con el artículo 1° de la Ley N° 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y por otro
lado, el acto específico de toma de razón, como la función de emitir dictámenes
conforme a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, recogido
de manera expresa por esa norma en la Ley N° 10.336”.
Agrega en el considerando N° 8: " Que, tampoco es posible atribuir en este caso
al Órgano Contralor funciones jurisdiccionales que no tuviere, sino que el
legislador le concedió funciones interpretativas de normas de carácter
administrativo, situación que en la especie dicha institución ha ejercido de
manera eficaz y autorregulada, "para luego rechazar el recurso deducido,
criterio que posteriormente fue confirmado por la Excma. Corte Suprema.
III.- AUSENCIA DE ARBITRARIEDAD EN EL PRONUNCIAMIENTO CUESTIONADO.
En primer término, y tal como se ha señalado, el dictamen impugnado se analizó
tomando en consideración lo expuesto por la Municipalidad de San Miguel,
teniendo especial consideración de las facultades del Municipio a la luz de las
normas pertinentes de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en
relación a la instalación de antenas de telecomunicaciones. Para tal efecto se
formó un grupo especial interdisciplinario que analizó el tema, se llevaron a
efecto numerosas reuniones con todos los profesionales involucrados bajo la
dirección de las autoridades de la Contraloría General, y se adoptó un criterio
con la debida aplicación de los principios de razonabilidad y juridicidad.
Asimismo, se analizaron todos los antecedentes adjuntos al dictamen impugnado,
documentos que fueron ponderados a la luz de la preceptiva aplicable. Por ende,
no se ha incurrido en arbitrariedad alguna.
Es preciso agregar que no se omitió sopesar las consecuencias derivadas del
respectivo pronunciamiento. Así, al establecer que la Entidad Edilicia " se
encuentra en la necesidad de adoptar las medidas conducentes al restablecimiento
del imperio del derecho " en las materias tratadas en las disposiciones
objetadas, se tuvo en cuenta la circunstancia de que no existe una normativa que
concluyera categóricamente que la instalación de antenas de telecomunicaciones
genera un daño a la salud de las personas o al medioambiente.
Por tanto, dado que un acto arbitrario es aquel contrario a la justicia, a la
razón o las leyes, producto de la sola voluntad o capricho del que lo comete, en
otros términos, importa un actuar irracional o caprichoso, esto es, con voluntad
no gobernada por la razón, es preciso concluir que en el dictamen reparado la
arbitrariedad alegada no ha existido.
Al respecto, cabe considerar que, como lo ha señalado esa lltma. Corte, en
sentencia de 11 de mayo de 2004 recaída en los autos Rol N° 8765 de 2003, se
manifestó categóricamente en su considerando N° 11, “Que, por otra parte, la
actuación de la Contraloría General tampoco ha estado revestida del carácter de
arbitraria -que conforme al artículo 20 de la Constitución Política de la
República, ha de tener como requisito el recurso de protección para su
interposición y acogimiento-, ya que como aparece del texto del dictamen en él
se contienen los reproches y reparos que le merecen tanto ……”. Agrega " De ese
modo su decisión, en forma alguna, puede estimarse que ha obedecido al mero
capricho, sino que, por el contrario, lo ha sido por motivos debidamente
razonados y latamente explicitados, que esta Corte estima atendibles".
En el mismo sentido, en el fallo de 16 de abril de 2001, de la Corte de
Apelaciones de Santiago., emitido en causa Rol N° 6256 de 2000, acerca de un
dictamen de Contraloría General, se precisó en su considerando N° 7 - luego de
razonar en igual forma que en el fallo anterior que la opinión vertida en el
dictamen impugnado, “en todo caso, ha sido dada en la forma y dentro de los
marcos establecidos por la ley - lo que no se discute - con el debido estudio y
fundamentación y en el marco de una consulta formal".
Acorde con lo anterior, no se advierte cómo el dictamen recurrido puede
calificarse de arbitrario puesto que, al margen de haber emanado de una facultad
interpretativa conferida por la ley, las conclusiones en él vertidas no derivan
de un mero capricho o arbitrio. Por el contrario, constituyen por una parte, el
resultado de un detallado análisis de los antecedentes existentes en torno a la
situación planteada, y por otra, de una ponderada y adecuada interpretación de
la preceptiva vigente sobre la materia.
IV.- INEXISTENCIA DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS.
A) El recurrente sostiene que por la emisión del dictamen N° 42.386, de 2006, se
ha transgredido el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la
persona contemplado en el artículo 19, N° 1°, de la Carta Fundamental.
Al respecto, corresponde precisar que si bien el precepto referido reconoce el
derecho aludido, éste no puede, en modo alguno considerarse vulnerado por el
contenido o conclusiones del pronunciamiento jurídico impugnado, puesto que cabe
destacar que su emisión está acorde con las normativas que regulan la materia,
en ninguna de las cuales se establece o dispone que la instalación de antenas
ocasiona grave daño a la salud de los habitantes de una comuna o área donde se
establezcan.
En efecto, por el contrario, el artículo 3°, letra e) de la Ley Orgánica de
Municipalidades dispone que corresponde a los Municipios dentro del ámbito de su
territorio " Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la
forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas de carácter general que
dicte el ministerio respectivo".
Luego, el artículo 24 del mismo cuerpo legal en su letra a) prevé que a la
Dirección de Obras le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones del plan regulador comunal y de
las ordenanzas correspondientes.
Por su parte, el artículo 44 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
precisa que el estudio y aprobación del Plan Regulador Comunal, así como sus
revisiones, reactualizaciones y modificaciones posteriores, se efectuarán acorde
con las disposiciones que establece y con las normas para confección de planes
reguladores que establezca el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, según la
población y rango regional de las comunas.
Siendo ello así, entre las normas que deben ser acatadas por la entidad edilicia
figura el artículo 2.1.24 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones,
el cual prevé que " Las antenas con sus soportes y elementos rígidos con sus
elementos adicionales se entenderán complementarias a los usos de suelo
residencial, equipamiento, actividades productivas, infraestructura y área
verde. En el caso del uso de suelo espacio público sólo se podrán localizar
donde lo autorice la respectiva Municipalidad".
Seguidamente, el artículo 2.6.3 del cuerpo reglamentario precitado en sus
incisos decimoquinto, decimosexto y decimoséptimo regula el distanciamiento
aplicable a la instalación de antenas y sus soportes, puntualizando que dichas
antenas deberán cumplir las regulaciones sectoriales que establezca el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o la Subsecretaría respectiva, en
virtud de la ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones.
Además corresponde anotar que el artículo 5.1.2 del mismo ordenamiento prevé que
el permiso del Director de Obras respectivo no será necesario cuando se trate de
instalación de antenas. En ese caso añade dicho artículo, el interesado deberá
presentar ala Dirección de Obras Municipales un aviso de instalación adjuntando
-en las condiciones que detalla- un plano que cumpla con las condiciones de
distanciamiento contempladas en el referido artículo 2.6.3.
Del tenor de la normativa transcrita fluye que si bien los instrumentos de
planificación territorial son los encargados de definir la ubicación y clase de
equipamiento permitido para cada zona, por el carácter especial que revisten las
antenas y sus soportes, la normativa de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones no contempla restricciones o limitaciones especiales para su
establecimiento en cualquier zona en atención a su carácter esencialmente
complementario de las diversas actividades o servicios, con excepción del uso de
suelo espacio público en que los Municipios determinan la procedencia o no de
autorizar la instalación de antenas.
En consecuencia la complementariedad de las antenas está dada por su finalidad
de servir de apoyo a la emisión o recepción de señales de comunicaciones, sean
éstas de radio, televisión, telefonía celular o personal que resulten necesarias
para el desarrollo de las restantes actividades que se realizan en una
determinada área o zona.
Seguidamente, es útil anotar que lo consignado en el último inciso del artículo
2.1.24 de la Ordenanza General en orden a que " Las antenas con sus soportes y
elementos rígidos con sus elementos adicionales se entenderán complementarios a
los usos de suelo residencial, equipamiento, actividades productivas,
infraestructura y área verde" implica que su localización se admite en cualquier
área, a diferencia de lo que acontece en el caso del uso de suelo de espacio
público, donde requieren autorización de la respectiva Municipalidad.
En este sentido, las antenas no son incompatibles con los tipos de uso de suelo
que señala el primer inciso del artículo 2.1.24 ya aludido, sino que, por el
contrario, son totalmente complementarias a dichos usos.
Además, conviene puntualizar que la telefonía móvil es un servicio inalámbrico,
es decir, desprovisto de alambres para su operación y explotación, por lo cual
requiere ineludiblemente para su prestación contar con estaciones bases o de
antenas sin que, por otra parte, conste la existencia de estudios científicos o
técnicos que concluyan que las radiaciones que generan las instalaciones de
telecomunicaciones son dañinas para la salud de las personas.
Asimismo, resulta útil anotar que el artículo 7° de la Ley N° 18.168, Ley
General de Telecomunicaciones, otorga al Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en su
calidad de organismo técnico que regula, controla y supervisa el funcionamiento
de los servicios públicos de telecomunicaciones, la facultad y el deber de velar
por que los servicios de telecomunicaciones sean instalados y operados en
términos tales que no causen daño a las personas o cosas. Lo anterior se
materializó en la dictación de la resolución exenta N° 505, de 2000, de la
Subsecretaría de Telecomunicaciones, que fijó la “Norma Técnica sobre Requisitos
de Seguridad Aplicables a las Instalaciones de Servicios de Telecomunicaciones
que Generan Ondas Electromagnéticas”, en la que se regula la potencia máxima
radiada que deben tener las antenas, de manera de proteger los eventuales
efectos que dicha radiación pudiese generar, sin que exista una limitación
absoluta para su establecimiento, lo cual podría limitar gravemente otro derecho
garantizado por la Carta Fundamental como es el de la libre iniciativa económica
consagrado en el artículo 19 N° 21, de la Constitución Política.
A su turno el artículo 42 del Reglamento General de Telecomunicaciones prevé que
los concesionarios deben mantener sus instalaciones en buen estado de modo que
no causen daño a las personas o a las cosas y se eviten interrupciones en el
servicio.
Además, corresponde tener presente que conforme el artículo 14 de la ley N°
18.168, aludida, en todo decreto supremo que otorgue una concesión de
telecomunicaciones debe dejarse expresa constancia de los elementos de la
esencia de la misma y además, de diversos otros aspectos, tales como ".....la
ubicación de las radio estaciones, su potencia, la frecuencia y las
características técnicas de los sistemas radiantes".
A su vez, el artículo 15 de la citada ley regula el procedimiento que deben
seguir las solicitudes de concesión y también las respectivas modificaciones,
para lo cual deben acompañarse antecedentes técnicos detallados sobre las
instalaciones necesarias para prestar el servicio.
De lo señalado precedentemente, se infiere que la instalación de antenas debe
solicitarse a la autoridad competente, previo cumplimiento de una serie de
formalidades y exigencias técnicas.
Seguidamente, en materia de instalación de antenas de telecomunicaciones en el
área urbana el concesionario se debe ceñir a las exigencias establecidas en el
artículo 2.6.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Estas son
las siguientes : 1) dar aviso previo de instalación a la Dirección de Obras
Municipales correspondiente, 2) acompañar los respectivos planes de instalación,
3) demostrar que cuenta con las aprobaciones del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones y de la Dirección General de Aeronáutica Civil, y 4) ceñirse
a los distanciamientos exigidos por la misma Ordenanza.
A mayor abundamiento, cabe tener presente lo manifestado por el encargado del
Programa de Contaminación Atmosférica del Ministerio de Salud, señor Walter
Folch Ariza, ante la Comisión de Estudio de modificación de la ley N° 18,168,
quien manifestó: " La Organización Mundial de la Salud publicó el último de los
informes que debe realizar en forma periódica el grupo que se reunió en 1996 y
que debía terminar su trabajo en el año 2001 mediante un informe final. En este
último informe periódico se señala que, en la actualidad; con todos los
antecedentes de que se dispone, es imposible afirmar que las ondas
electromagnéticas producidas por los equipos y por las antenas de telefonía
móvil pueden producir efectos de largo plazo, ya sea leucemia, cánceres o
aparición de diversos tumores. Sin embargo, se han reconocido ciertos efectos de
corto plazo, que dicen relación a la absorción de la energía y aumento de la
temperatura en la masa corporal. Ese efecto ha sido cuantificado y, sobre esa
base, se ha elaborado una serie de recomendaciones en términos de dosis o
niveles de exposición, tanto en el ambiente laboral como en el comunitario. Esas
recomendaciones han sido recogidas por el Ministerio de Salud a fin de
establecer ciertas condiciones "sanitarias" para la ubicación de teléfonos
celulares. (pág. 11 Informe Comisión). Por ende, no se advierte claramente un
efecto nocivo de mayor envergadura que conlleve una restricción total para la
instalación de antenas en determinadas áreas o zonas.
En mérito de lo expuesto y teniendo presente además que el derecho a la vida
física y psíquica se encuentra protegido en la normativa aludida y
suficientemente resguardada por las exigencias y requisitos establecidos en la
preceptiva de telecomunicaciones y la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, debe concluirse que este Organismo de Fiscalización no ha
trasgredido la garantía constitucional en examen, al emitir el dictamen N°
42.385, del año en curso.
B) En lo que concierne a la garantía relativa al derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminación consagrado en el artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental
cumple señalar que los diversos preceptos citados no sólo entregan a la
Subsecretaría de Telecomunicaciones la facultad de normar la instalación de
antenas fijando los requisitos de seguridad para su instalación de tal forma de
precaver los posibles riesgos en el entorno, sino que también permiten que
regule la intensidad de radiación de las ondas electromagnéticas.
Al respecto, conviene destacar que en el informe constitucional N° 2.226, de 11
de mayo de 2000, incluso se sostuvo que la normativa contenida en la resolución
N° 505, de 2000, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones constituye no sólo
una norma de carácter técnico sino una verdadera norma de emisión sometida al
marco de la Ley N° 19.300 sobre medioambiente.
Por ende, la supuesta transgresión al derecho referido por el dictamen que se
impugna debe ser desestimada por cuanto el inciso segundo del artículo 19 N° 8
de la Carta Política prevé que "La ley podrá establecer restricciones
específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el
medio ambiente", es decir, establece una facultad de carácter legal que única y
exclusivamente puede ser efectuada por el legislador.
Siendo ello así, la prohibición total de instalación de antenas en determinadas
zonas de la comuna de San Miguel, efectuada en un acto administrativo -decreto
exento N° 2.401, de 2005 de ese Municipio- excede el ámbito de la competencia
municipal y transgrede como consecuencia los artículos 6° y 7° de la Carta
Suprema, por lo cual en modo alguno podría considerarse que la mera emisión del
dictamen que se objeta constituye una vulneración del derecho consagrado en el
citado artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental.
A mayor abundamiento, conviene destacar que las prohibiciones contempladas en el
instrumento de planificación territorial en cuestión pueden considerarse una
violación al artículo 19 N° 21, inciso primero, de la Constitución Política, que
reconoce a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen".
En este sentido, debe manifestarse que en ningún caso, en la especie, el derecho
a vivir en un ambiente libre de contaminación ha sido afectado en su esencia,
entendiendo por tal según lo manifestado por el Tribunal Constitucional en
sentencia Rol N° 43, de 1987 “aquello que es circunstancial de manera tal que
deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio, en aquellos casos
que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban
más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”.
V.- OTROS ASPECTOS
1) En lo que concierne al Principio de Jerarquía consagrado en los artículos 2°
y 7° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, relativos, por una parte,
a la primacía de la Ley General de Urbanismo y Construcciones sobre las
disposiciones de otra ley que se refiera a las mismas materias y, por otra, a la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que contiene las disposiciones
reglamentarias de la ley del ramo y que regula el procedimiento administrativo,
el proceso de planificación urbana, urbanización y construcción, y los
parámetros técnicos de diseño y construcción exigibles, cabe reiterar lo
señalado en dictámenes N°s 1810, de 2005 de la Contraloría Regional del
Libertador O' Higgins y 10.378 de 2006 de la Contraloría General, en orden a que
es la Ley General de Urbanismo y Construcciones la que establece la normativa
sobre planificación urbana, correspondiendo a la ordenanza general reglamentar
sus disposiciones.
Además, conforme a su jerarquía, no pueden ser modificadas por los instrumentos
de planificación territorial dictados en virtud de aquella preceptiva, pues
aceptar lo contrario importa contravenir el principio de juridicidad consagrado
en la Constitución Política de la República.
Conforme a lo anterior, las disposiciones de la ordenanza del Plan Regulador
Comunal de San Miguel que resultan inconciliables con lo preceptuado en las
fuentes del derecho de orden superior: Ley y Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, debían necesariamente ser representadas al municipio por este
Ente de Control, puesto que su misión es la de velar por la juridicidad de las
actuaciones de la Administración, respetando el principio de separación de
poderes consignado en el artículo 7° de la Carta Fundamental.
2) En lo que atañe a la necesidad de que se adopten las medidas tendientes al
restablecimiento del imperio del derecho cumple señalar que lo manifestado en el
pronunciamiento recurrido en ese sentido no constituye una orden de que se dejen
sin efecto los preceptos del instrumento de planificación territorial que no se
ajustan a derecho, ni tampoco constituye un pronunciamiento acerca de los
efectos que puedan generar para los particulares -beneficiarios directos o
terceros- las medidas que adopte la autoridad para dar cumplimiento a ese
pronunciamiento.
En relación con esta materia, es indispensable puntualizar que la Contraloría
General en el ejercicio de su función de control de la juridicidad, no puede
dejar de cumplir su deber constitucional y legal en orden a representar o
manifestar las actuaciones administrativas irregulares de la Administración, sin
invadir por ello, el ámbito de competencia del Poder Judicial.
Conforme a lo reseñado los particulares interesados pueden ejercer su derecho en
orden a solicitar a la propia Administración o a los Tribunales de Justicia la
adopción de medidas que permitan restablecer el ordenamiento jurídico, que el
Ente Contralor ha manifestado que ha sido vulnerado por las actuaciones de los
órganos públicos, o bien cuestionar por las mismas vías lo resuelto en el
pronunciamiento de la Contraloría General.
V I.- CONCLUSIÓN
En atención a los antecedentes y consideraciones anotadas, y teniendo en cuenta
las disposiciones citadas y las atribuciones que constitucional y legalmente
competen a este Organismo de Control, procede que ese lltmo. Tribunal desestime
el recurso de protección deducido en estos autos en contra de la Contraloría
General de la República, por no haberse configurado ningún acto ilegal ni
arbitrario por parte de éste, por no haberse vulnerado el derecho a la vida ni
la integridad física y psíquica ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación.
VII.- ANTECEDENTES.
Para una mayor claridad de V.S. Iltma., se acompañan al presente informe
fotocopias de los siguientes documentos:
1) Dictamen N° 10.378, de 2006.
2) Dictamen N° 42.385, de 2006.
3) Ord. N° 29/ 559, de 2006, de la Municipalidad de San Miguel.
4) Referencia N° 4180, de 2006 de la Asociación Chilena de Telefonía Móvil A.G.
Es todo cuanto corresponde informar al tenor del oficio N° 16112006 P de la
lltma. Corte de Apelaciones de Santiago y del recurso de protección ingreso
Corte N° 5181 de 2006
CONSULTA ESTADOS DE RECURSOS DETALLE RESOLUCION
Recurso 5181/2006 - Resolución: 23875 - Secretaría: ESPECIAL
Santiago, ocho de marzo de dos mil siete.
Vistos:
A fs. 1 don Mario Vallejos Balboa y don Carlos Pérez Díaz, ambos abogados de la
Ilte. Municipalidad de San Miguel domiciliados en Av. José Miguel Carrera N°
3.418, tercer piso, comuna de San Miguel, interponen ante esta Corte recurso de
protección a favor de la Junta de Vecinos ?Hermanos Carrera? y especialmente de
los vecinos señores Verónica Arancibia Lucero, Juan Luis Peña Ceballos, Juana
Poblete Alvarez, Ángela Praty Poblete y Miguel Praty Ponce, domiciliados en
calle Gambeta N° 984, comuna de San Miguel, acción que deducen contra la
Contraloría General de la República por estimar ilegal y arbitrario el dictamen
contenido en el oficio N° 42.386 del 07 de septiembre de 2006, ingresado en la
oficina de partes en la Ilte. Municipalidad de San Miguel el 12 de Septiembre
del mismo año. Dicho dictamen señala que el organismo municipal se encuentra en
la necesidad de adoptar las medidas conducentes al restablecimiento del derecho
ya que los artículos 31 letras b) y c) y 32 letra b) de la ordenanza del plan
regulador de San Miguel, no se ajustan a derecho al igual que los preceptos que
prohíben las instalaciones de telecomunicaciones en las ZU-1, ZU-2 y ZU-6, del
referido instrumento de planificación territorial. Aducen que tal modificación
afectaría los derechos constitucionales de las personas por las cuales se
recurre, constituyendo una amenaza y perturbación a su derecho a la vida, y a la
integridad física y síquica de todas las personas y al derecho de vivir en un
medio a mbiente libre de contaminación, garantías consagradas en el artículo 19
N° 1° y 8° de nuestra Constitución Política.
Expresan que de mantenerse el dictamen la Municipalidad no podría aplicar las
disposiciones de la ordenanza que actualmente impiden la instalación de una
antena de telefonía celular en calle Arturo Prat de esa comuna, aledaña al
domicilio de los recurrentes.
Sostienen que el número 2.1.24 de la Ordenanza General de Construcciones
establece que las antenas con sus soportes y elementos rSostienen que el número
2.1.24 de la Ordenanza General de Construcciones establece que las antenas con
sus soportes y elementos rígidos se entenderán complementarios a todos los usos
de suelo, incluso respecto de espacios públicos, y que en este último tipo de
uso de suelo, se otorga al municipio una facultad de autorizar su localización.
Exponen que la norma antes citada debe armonizar con otras de la ordenanza
general entre las que cita la 2.1.29, que establece lo que debe entenderse por
uso de suelo, y que por infraestructura energética la ley entiende las
edificaciones o instalaciones y las redes o trazados destinados a centrales de
generación de energía, de gas y telecomunicaciones, gasoductos, etc.;
El punto 2.1.37 de la ordenanza general, dispone a su vez que los instrumentos
de modificación territorial contemplarán preferentemente usos de suelo mixtos,
reservando los usos de suelo para casos de excepción, por lo que pueden
coexistir bastantes usos de suelo pero también puede haber exclusividad de uno
de ellos en una zona y concluye que si puede prohibirse otros usos de suelo en
una zona y darse exclusividad a uno, con mayor razón pueden prohibirse usos de
suelo con carácter complementario.
Finalmente aluden a lo dispuesto en el 2.1.29, que las redes de distribución,
redes de comunicaciones y de servicios domiciliarios y en general los trazados
de infraestructura se consideraran siempre admitidos, lo que quiere significar
según expresa, que las redes sanitarias y energéticas se admiten en todo tipo de
uso de suelo, pero, hace presente que las redes de comunicaciones salvo la
telefonía por cable son de carácter inmaterial y atraviesan el espacio aéreo de
los distintos tipos de suelo y en ese sentido las normas se cumplen por el sólo
hecho de no impedir en los hechos o normativamente, que las antenas dirijan sus
irradiaciones electromagnéticas o iónicas por ese espacio.
Cita el artículo 18 de la Ley N° 18.168 de Telecomu nicaciones, que dispone que
los concesionarios tienen derecho a tender sus líneas sobre bienes nacionales de
uso público, respetando las ordenanzas que corresponda.
Que es efectivo que la ordenanza señala que a las antenas con sus soportes y
elementos rígidos no les será aplicable las rasantes y que deben cumplir con un
distanciamiento mínimo de cuatro metros, lo que estima que sólo alude a las
antenas propiamente tales con sus soportes y elementos ríQue es efectivo que la
ordenanza señala que a las antenas con sus soportes y elementos rígidos no les
será aplicable las rasantes y que deben cumplir con un distanciamiento mínimo de
cuatro metros, lo que estima que sólo alude a las antenas propiamente tales con
sus soportes y elementos rígidos y no a las estructuras porta antenas que
ofrezcan un cierto grado de habitabilidad. Expone que en cuanto a las
estructuras porta antenas, la circular N° 55 de la División de Desarrollo Urbano
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, establece que aquellas que establezcan
cierto grado de habitabilidad, hace recomendable exigirles el cumplimiento de
normas urbanísticas sobre rasantes y distanciamiento.
Afirma que el plan regulador comunal se elaboró siguiendo todas las etapas
pertinentes y sostiene que la Contraloría General de la República no puede dejar
sin efecto ese acto administrativo sin que se pruebe la mala fe de las
autoridades, funcionarios y vecinos de la comunidad organizada participantes del
proceso.
Argumenta que los distanciamientos establecidos en el plano regulador de San
Miguel tiene como objetivo la vida y la integridad de las personas y velar
porque la protección del medio ambiente no sea afectado.
Sostiene que existe una sospecha y una duda razonable sobre el daño que provoca
la contaminación electromagnética de acuerdo a nuestra legislación vigente y al
respecto cita el Reglamento de Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en
lugares de trabajo.
Finalmente alude a la norma 21.1.29 de la Ordenanza General que el instrumento
de planificación territorial respectivo, esto es, el plan regulador, podrá
establecer las condiciones o requisitos que permitan el emplazamiento de las
instalaciones o edificaciones necesarias para ese tipo de uso (el de
infraestructura) sin perjuicio del cumplimiento de normas ambientales, de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza y disposiciones pertinentes.
Conforme a lo expresado solicita restablecer el imperio del derecho y que se
deje sin efecto el oficio N° 42.385 de 07 de septiembre de 2006, de la
Contraloría General de la República que motiva el presente recurso.
En su informe agregado a fojas 126 y siguie ntes la Contralora General
Subrogante plantea la inadmisibilidad del recurso, la juridicidad del dictamen
cuestionado, la falta de arbitrariedad del pronunciamiento, la inexistencia de
garantías constitucionales vulneradas.
Con respecto a la admisibilidad del recurso sostiene que la cuestión planteada
por su naturaleza es de lato conocimiento por lo que queda al margen del recurso
de protección.
En cuanto a la juridicidad del dictamen, hace presente que se emitió en uso de
las atribuciones constitucionales y leEn cuanto a la juridicidad del dictamen,
hace presente que se emitió en uso de las atribuciones constitucionales y
legales del organismo Contralor conferidas específicamente por los artículos 6°
y 9° de su Ley Orgánica Constitucional N° 10.336. Cita el artículo 98 de la
Constitución Política de la República que dispone que la Contraloría General de
la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la
administración y hace presente que la municipalidad forma parte de la
administración conforme el artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la administración del Estado, N° 18.575. Recuerda también los
artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades que
disponen que dichos organismos serán fiscalizados por la Contraloría General de
la República de acuerdo con su Ley Orgánica Constitucional.
En lo concerniente a ausencia de arbitrariedad en el pronunciamiento cuestionado
hace presente que sólo se llegó a la resolución previo estudio de un grupo
especial interdisciplinario formado para analizar el tema de manera que no puede
atribuirse arbitrariedad a su procedimiento.
En lo que se refiere a las garantías constitucionales vulneradas, dice que no
puede considerarse que se haya atentado arbitrariamente contra la integridad
física y síquica de las personas ya que el pronunciamiento se encuentra acorde
con la normativa que regula la materia.
Cita las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones que deben
ser acatadas por la autoridad edilicia relativas a las antenas con soportes o
elementos rígidos y el reglamento de la misma ley que regula el distanciamiento
aplicable a la instalación de antenas y su soporte debiéndose respetar y cumplir
las regulaciones sectoriales que establezcan el Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones o la Sub Secretaría respectiva en virtud de la ley N° 18.168,
Ley General de Teleco municaciones.
Hace notar que el artículo 5.1.2 de la misma Ley de Urbanismo y Construcciones
prevé que el permiso del Director de Obras respectivo no será necesario cuando
se trata de instalación de antenas y que, en ese caso, el interesado deberá
presentar a la Dirección de Obras Municipales un aviso de instalaciHace notar
que el artículo 5.1.2 de la misma Ley de Urbanismo y Construcciones prevé que el
permiso del Director de Obras respectivo no será necesario cuando se trata de
instalación de antenas y que, en ese caso, el interesado deberá presentar a la
Dirección de Obras Municipales un aviso de instalación adjuntando un plano que
cumpla con las condiciones de distanciamiento contempladas en el artículo 2.6.3.
Sostiene que del tenor de la normativa transcrita se desprende que si bien los
instrumentos de planificación territorial son los encargados de definir la
ubicación y equipamiento permitido para cada zona la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones no contempla restricciones o limitaciones especiales
para su establecimiento en cualquier zona en atención a su carácter
esencialmente complementario de las diversas actividades o servicios, con
excepción del uso de suelo y espacios públicos en que los municipios determinan
la procedencia o no de autorizar la instalación de antenas.
Recuerda que el artículo 7° de la Ley N° 18.168 de Telecomunicaciones otorga al
Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones el deber de velar porque el
servicio de Telecomunicaciones sea instalado y operado en términos que no causen
daños ni a las personas ni a cosas.
Alude a las exigencias que debe someterse el concesionario en materia de
instalación de antenas de telecomunicaciones en el área urbana, contenida en la
Ley de Urbanismo y Construcciones y finalmente cita las diversas normas que
regulan la instalación de antenas debiéndose precaver los posibles riesgos en el
entorno.
Concluye que la prohibición total de la instalación de antenas en determinadas
zonas de la comuna de San Miguel mediante decreto exento N° 2.401 de 2005, de
ese municipio, excede el ámbito de la competencia municipal y transgrede los
artículos 6° y 7° de la Constitución Política.
Hace presente que la Ley General de Urbanismo y Construcciones es de mayor
jerarquía y no puede ser modificada por instrumento de planificación territorial
dictados conforme a ella.
En razón de todo lo anterior pide desestimar el recurso de protección por no
haberse configurado ningún acto ilegal ni arbitrario por parte de la Contraloría
General de la República ni estar vulnerado el derecho a la vida o integridad
física o síquica ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre e
contaminación.
Se trajeron los autos en relación:
Considerando:
En cuanto a la admisibilidad del recurso:
1°.- Que procede desestimar la inadmisibilidad del recurso planteado por la
recurrida, toda vez que este procedimiento sólo tiene por objeto corregir
situaciones de hecho que puedan privar, perturbar o amenazar el legítimo
ejercicio de ciertos derechos constitucionales, lo que no significa privar al
recurrido de discutir el fondo del asunto en un juicio de lato conocimiento.
En cuanto al fondo:
2°.- Que el recurso de protección obedece al propósito de restablecer el imperio
del derecho cuando a causa de actos u omisiones arbitrios o ilegales se sufre
una privación perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías que expresamente menciona el artículo 20 de nuestra Constitución
Política.
3°.- Que de conformidad a los artículos 98 y 99 de nuestra Carta Fundamental, la
Contraloría General de la República es el organismo que ejerce el control de la
legalidad de los actos de la Administración.
4°.- Que las Municipalidades son parte de la Administración del Estado, conforme
dispone expresamente el artículo 1° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado.
5°.- Que, a su vez, los artículos 51 y 52 de la Ley N° 18695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, expresamente señalan que las Municipalidades
serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República de acuerdo con su
ley Orgánica Constitucional y que, en el ejercicio de sus funciones de control
de legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes
jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control.
6°.- Que en consecuencia, al emitir el dictamen impugnado mediante este recurso,
debe concluirse que la Contraloría General de la República actuó dentro de las
facultades que la Constitución Política de la República le otorga, de manera que
su proceder no puede juzgarse arbitrario o ilegal.
7°.- Que por otra parte, es evidente que los instrumentos de planificación
territorial, como son los planes reguladores comunales, deben ce7°.- Que por
otra parte, es evidente que los instrumentos de planificación territorial, como
son los planes reguladores comunales, deben ceñirse a la ley Gene ral de
Urbanismo y Construcciones y en este punto cabe recordar que la instalación de
antenas no requiere un permiso que otorgue la Municipalidad. (5.1.2 Ley de
ordenanza General de Urbanismo y Construcción).
8°.- Que, además, de conformidad al inciso 1° del artículo 18 de la Ley General
de Telecomunicaciones N° 18.168, los titulares de servicios de
Telecomunicaciones pueden ocupar bienes nacionales de uso público, por lo que no
es posible condicionar su ejercicio a otros requisitos o exigencias que los
previstos en dicha norma.
9°.- Que, para que prospere un recurso de protección es menester que la amenaza
o violación de la garantía constitucional sea ostensible, de manera que aparezca
indubitada en este procedimiento sumarísimo, situación que no es la de autos,
pues, del propio tenor del recurso y del pertinente informe se desprende que es
discutible que a consecuencia del acto que motiva el recurso se produzcan los
efectos nocivos atribuidos por los recurrentes.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del
Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:
En cuanto a la admisibilidad del recurso:
Que SE RECHAZA la inadmisibilidad del recurso planteado por la recurrida en su
informe.
En cuanto al fondo:
Que NO SE HACE LUGAR, sin costas, al recurso de protección deducido a fs. 1 por
don Mario Vallejos Balboa y don Carlos Pérez Díaz en favor del organismo y
personas que individualizan.
Regístrese, notifíquese y archívese.
Rol 5.181-2006
Redacción del Ministro don Patricio Villarroel Valdivia.